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PPP咨询
平等,平等,还是平等! ——规范PPP运作、促进PPP健康发展关键在赋予社会资本PPP运作的平等地位
所属分类:[ PPP咨询 ]   发布日期:[ 2018-07-25 ]

一个时期以来,规范PPP运作、防范和化解风险成为社会对PPP发展的一致认识。部分媒体报道,排查力度、覆盖范围远大于往年的集中行动已经开始,多部门参与开展针对PPP等重大项目负债、资金流情况等地方政府隐性债务排查行动。甚至在某些地方,几乎又以运动式的思维,开展对PPP项目运作的规范工作。由于目前的PPP项目多数政府发起,所谓的规范运作,又毫不犹豫的变成单方行动,本来就容易缺乏平等思维的PPP操作,面临更大的问题。

自PPP加大推广力度以来,笔者一直呼吁强调政府和社会资本合作的平等问题,在如今这个阶段,笔者认为更有必要高举平等大旗,以使得PPP得到健康发展。那么强调平等,主要应该在哪些方面更加注意呢?

一、发起政府和社会资本项目的权利应该得到保护

《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》等文件规定,政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起,这就赋予了社会资本发起PPP项目的权利。

就社会资本发起PPP项目而言,往往集中在社会资本(尤其是近乎独角兽类型的社会资本)较为熟悉的领域,他们在这些领域往往具有丰富的投资、建设和运营经验,能够先于政府发现公共服务的不足,及时提出项目建议,往往正好弥补了PPP项目单纯依靠政府发起的不足。

但是在当前,地方政府往往因为传统思维或对PPP的片面思维限制,认为所有的PPP项目都应该是政府发起,因此当社会资本发起PPP项目提出项目建议时,政府随即按照政府发起模式操作,这就一定程度打击了社会资本的积极性。

不可否认的,由于目前的PPP操作基本按照政府发起而设计的,所以往往政府担心发起项目的社会资本具备独特优势,在招采时难以保证充分竞争。在保护社会资本发起PPP项目的积极性和公平竞争方面,需要政府作出更具有创新性的设计。

二、项目可研、项目概况、交易机构、物有所值尤其是财政承受能力论证相关信息应该更早向社会资本公开,保证信息对称

对于社会资本参与PPP项目而言,首先关注项目的回报机制等关键问题,这就需要了解政府的相关情况。虽然目前各级政府都按照规定及时公布每年的财政数据,但是PPP项目涉及到未来相当长一段时期财政预测等原因,社会资本对相关信息的掌握是不全面的,容易产生误导。

关于项目可行性研究报告,目前没有文件强制性要求对外公示,而根据现行的财政部财金[2017]1号关于印发《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》的通知规定,社会资本关心关注的诸多信息也都属于“适时公开”,甚至很多信息公开时间都是“进入实施阶段6个月内”,更不用说个别地方政府连这个时间也没有做到。

信息的不对称,一方面对社会资本前期参与积极性造成影响,也很容易造成对项目招标和合同内容的不把握,甚至行成影响合同效力的“重大误解”,这都不利于项目的顺利进行,影响公共利益的最终实现。当然,物有所值和财承是否选择部分公开,可以经过专家论证后予以细化。

三、合理确定风险分配基本框架,确保社会资本收益和风险对等

合理分担项目全生命周期中的风险,是政府和社会资本合作成功的关键。财金〔2014〕156号《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》发布了《PPP项目合同指南(试行)》第二章第一节第三条第一款规定了风险分配的原则,即:(1)承担风险的一方应对该风险具有控制力;(2)承担风险的一方能够将该风险合理转移(例如通过购买相应保险);(3)承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益和动机;(4)由该方承担风险最有效率;(5)如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给另一方。

在具体的PPP项目实施方案编制和项目合同编制中,由于编制单位主动、被动、客观原因,却并非都严格按照这些原则实行,大量的政府单方思维导致风险过度的交给社会资本承担。例如:在法律政策性风险方面,虽然绝大多数PPP项目的实施方案和项目合同,都在原则部分列明归政府承担,但往往在细节上又将诸多方面细化成社会资本承担(有的用“社会资本有责任予以配合”表述);另一方面,在某些政策风险上,虽然不明确由社会资本承担,但明确政府不承担,造成实质上由社会资本承担,这类情况常出现在对政策发布级别、单位也做出种种限制,千方百计减除政府风险承担责任,造成法律政策风险的承担最终依然转移给了社会资本方。

再如,在建设风险分配上,一些方案机械地按照PPP的原意将设计、施工、安全等风险列明由社会资本承担,但在设计等前期工作划分及PPP合同又规定,由政府负责委托设计单位或者政府最终对设计进行审批,这就造成不具有控制力的一方承担了风险。

在融资成本和建设、运营成本超支风险方面体现的更为突出,绝大多数PPP实施方案均将这方面的风险归为社会资本,以免被扣上“保底承诺”“固定回报”的帽子,但实际上,在我国金融环境相对不稳定且政府管控参与度较高的情况下,在我们经济形势变化较大,客观的说,这方面风险完全由社会资本承担是不公正的,设置一定范围内变动与调价机制的结合,才是较为公平的思路,反之,过于强调这方面风险的单方承担,必然影响社会资本参与PPP项目的积极性和PPP项目的成功落地。同时,关于再融资,设定较多的条件,更增加政府批准的种种程序,完全不利于社会资本充分利用资本市场科学运作,产生对冲效益。

至于不可抗力风险的分配,目前的主要问题,是诸多项目将法律、政策、社会稳定等风险归入不可抗力,与通常风险分配原则不符。

  四、灵活选择项目运作方式,增加各类社会资本参与PPP和多途径融资的便利

  各部委的相关文件明确,项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等多种方式。但事实上,目前我国的PPP运作,几乎成了BOT(含BOT+TOT等)一统天下、不BOT就不是PPP的局面。这实际上也形成了对社会资本的不公平,不利于发挥社会资本的优势。

通常来说,具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。

比如,对于部分合作年限较长的BOT项目,完全可以根据情况调整成BOOT,给企业增信、丰富融资途径带来便利。

再如部分TOT项目,也可以根据市场情况调整为O&M或MC形式,降低政府未来付款压力的同时,减轻社会资本融资压力,增加更多纯管理运营类社会资本参与PPP项目的可行性。

  五、强化交易结构的公平是社会资本最为关注的内容之一

在交易结构的项目投融资结构方面,目前的诸多政策或方案片面的强调社会资本相关义务,如:诸多方案资本金穿透原则和资本金到位,只约定社会资本的相关义务,对政府方出资代表的相关义务只字不提;对项目资本金和融资资金的到位时间、使用不能根据项目进展实际情况,而是机械的设定时间,造成社会资本融资成本增加。

在交易结构的回报机制方面,对于准经营性项目,目前各省在设定项目入库等方面,不照顾项目实际情况,机械的划定使用者付费比例,甚至为了凑数生硬的编造相关预测;项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源,包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式;对于非经营性项目,一刀切的予以取消,或生硬的改造为准经营性项目甚至经营性项目;对于使用者付费项目,片面的强调“超额分配”,设定较低的门槛作为超额标准,对于超额产生的收益不从鼓励社会资本角度设定比例。

回报机制中社会资本最为关注的,还是政府支付的计算问题。对于政府支付义务,目前绝大多数省份都在使用财政部相关指引的公式计算,与社会资本实际融资成本支付情况不符,给社会资本带来了较大负担。在目前几乎只有四川省相关明确了相关问题解决政策外,其他地域也都应该做出合理公平的调整,或者在目前财政部修订指引时予以补充。

交易结构中的相关配套安排问题,在目前的PPP合作中,几乎一边倒等成了列举政府前期工作权利的设定,明显违背了这方面政策的初衷。实际上,社会资本关注的政府其他配合工作,都应该在这个方面进行明细。当然,将相关政府的工作列举负面清单,也是一个便于执行的思路。

  六、遮遮掩掩的合同定性和不公平操作,是影响社会资本公平地位的关键因素之一

尽管关于PPP合同民事性和行政性的争议众所周知,但截至目前,实际上没有任何法律法规甚至司法解释给予明确,这对社会资本来说是最大的不确定性之一,这是需要顶层设计解决,而合同操作中的不公平是本文重点关注的问题。

在项目资格预审、招标评审细则方面,则存在着诸多具有指向性的条款。虽然这其中,有PPP项目招采性质界定为工程还是服务的问题,但主要来看,PPP项目运作中的量身定做是造成不公平竞争的关键。

在合同谈判和签署阶段,目前的PPP项目操作中,项目边界条件、权利义务边界、交易条件边界、履约保障边界、调整衔接边界等方面,政府往往在合同条件中,将政策规定的“项目可变细节”苛刻界定,设计了诸多合同不可谈判条款,造成诸多需要体现社会资本合理意愿的条款,不能进行谈判,难以实现双方合意。合同失去了公平性,必将带来操作的不确定性。

在合同纠纷处理的相关约定,也存在着政府一言定的情况,几乎很少项目能够约定仲裁或非项目所在地人民法院管辖的情况。

  七、在PPP实施阶段,项目法人治理结构、决策机制和绩效考核不能成为政府权利漫无边际的箩筐

在PPP实施阶段,目前存在着过多单方面强调政府利益的情况。包括:

在法人治理结构方面,人数上利用现行公司法对股东约定的尊重,过多强调在股东会、董事会、监事会甚至经营层派出数量;在决策机制上,滥用一票否决权,部分文件几乎明示将公司决策全部纳入其中,或者通过兜底条款留给政府无限一票否决权,或者把“涉及公共利益重大事件”宽泛解释成所有公司行为。

    在绩效考核方面,目前存在的不公平,主要体现在绩效考核的边界无限扩大,绩效考核的标准边界模糊,绩效考核的主体缺乏多方参与,绩效考核的结论缺乏反馈及救济机制,绩效考核结果兑现权重过大,甚至绩效考核留给政府过多的寻租空间,让绩效考核把合同条款其他所有的公平约定抹杀殆尽。

    八、其他方面

如项目建设造价控制,项目监理业主聘请制的落实,信息披露义务等等方面,都应该更多体现平等性,确保社会资本的相关地位。

总而言之,确保社会资本在PPP推进中的各项平等权利,是PPP落地和健康推进、提高公共服务质量和效率的关键因素,无论是顶层设计还是各级政府,包括各个中介机构等,都应该时刻树立平等意识,落实平等约定!


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